من إعداد: ذ. عصام أقنين خريج ماستر المهن القانونية والقضائية.
لا شك أن الدليل الكتابي يعتبر أحد أهم وسائل الإثبات في القانون المغربي وأنه يمتاز على غيره من الأدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق أي قبل قيام النزاع، هذا و قد حصر المشرع المغربي وسائل الإثبات في الفصل 404 قانون الإلتزامات والعقود في خمس وسائل وهي؛ "الإقرار ،الكتابة، شهادة الشهود، اليمين و النكول عنها، القرائن".
ويقصد بالإثبات في لغة القانون ذلك الدليل الذي يُقام أمام القضاء لإثبات حق أو مركز قانوني متنازع فيه منتج لآثار قانونية، بواسطة وسائل وطرق حددها القانون، إلا أن ما يهمنا هنا هو الإثبات بواسطة الكتابة، هذه الأخيرة التي أضحت تعتبر في عصرنا الحالي من أقوى طرق الإثبات ، ذلك أنها يجوز أن تكون طريقًا لإثبات جميع الوقائع و التصرفات القانونية ، لكن لم تكن لها هذه القوة قي القديم ، بل كانت الشهادة تحتل المقام الأول في الإثبات في وقت كانت فيه الأمية غالبة ، إلا أن تراجع الوازع الديني لدى الناس و انتشار الكذب و الحقد و الإنتقام و الفقر ، بشكل أصبحت معه الشهادة قابلة للشراء ، جعل المشرع يعطي للكتابة مكانة الصدارة من حيث الحجية في الإثبات مكرسًا فحوى قوله عزوجل "يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه و ليكتب بينكم كاتب بالعدل ..." سورة البقرة- الآية 282.
وقبل الخوض في حجية الكتابة يتعين علينا أولا التمييز بين الكتابة كشكلية انعقاد و بين الكتابة كشكلية إثبات ، فالأولى تعتبر ركنا حيث يشترط المشرع في بعض العقود شكلية الكتابة كركن لتمامها و يؤدي تخلفها إلى اعتبار العقد غير موجود ، و تعتبر التصرفات الناقلة لملكية العقار أو التي قد تنشئ حقًا عينيا عليه و كذا الأشياء التي يمكن رهنها رهنًا رسميًا من أهم العقود التي استوجب فيها المشرع شكلية معينة كركن لقيامها (الفصل489 من ق ل ع ) كما خول المشرع للأطراف إمكانية الإتفاق على أن يتم التصرف وفق الشكل الذي يرتضيانه فيصبح ركنا في العقد يترتب على تخلفه اعتبار التصرف غير موجود ( 402 من ق ل ع )
أما الكتابة كشكلية إثبات فيقصد بها الوسيلة التي يثبت بها الإلتزام حيث اعتمد المشرع المغربي مبدأ الإثبات بالكتابة كقاعدة مقدمًا إياها عن غيرها من وسائل الإثبات لما لها من قوة ثبوتية إلا أن هذه القاعدة ليست مطلقة ، بل أورد عليها المشرع استثناءات كما في حالة الإلتزامات التي تقل عن 10,000 درهم ، و حالة بداية حجة ( الفصل 447 ق ل ع ) أو حالة فقد تلك الحجة أو تعذر الحصول عليها (448) حيث سمح المشرع هنا اعتماد الشهادة و غيرها من وسائل الإثبات .
و قد نظم المشرع المغربي الإثبات في الفصول من 416 إلى 442 من ق ل ع ، غير أنه لإعمال قاعدة الدليل الكتابي لابد من توفر شروط معينة أولها أن يكون محل الإثبات تصرفًا قانونيًا ، و أن يكون كذلك هذا التصرف مدنيا لأن الميدان التجاري يتسم بحرية الإثبات و أن تزيد قيمة الإلتزام عن 10,000 درهم و أن يكون الشخص الملزم بالإثبات طرفا في العقد .
و بالرجوع إلى مقتضيات الفصل 417 من ق ل ع يتضح أن أنواع الأوراق التي تصلح أن تكون دليلًا كتابيًا هي إما أوراق رسمية أو أوراق عرفية .
1)- الورقة الرسمية و حجيتها في الإثبات :
أ- مفهوم و شروط الورقة الرسمية :
عرف المشرع المغربي الورقة الرسمية من خلال الفصل الذي جاء فيه :" الورقة الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد ، و ذلك في الشكل الذي يحدده القانون ، و تكون رسمية أيضا :
1- الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم
2- الأحكام الصادرة من المحاكم المغربية و الأجنبية..."
و لكي تعتبر الورقة رسمية طبقًا للفصل 418 من ق.ل.ع، لابد من توفر ثلاثة شروط:
- الشرط الأول : أن تكون صادرة عن موظف عمومي، وهنا ينبغي الإشارة إلى أن مفهوم الموظف العمومي في ق ل ع جاء أوسع و أشمل من مفهومه في قانون الوظيفة العمومية لأنه يشمل كل شخص مكلف بخدمة عامة و حتى إن كان لا يأخذ عن ذلك أجرًا ،. ذلك أن مستخدمي الجماعات المحلية على سبيل المثال لا يعتبرون موظفين عموميين بل مستخدمين و مع ذلك فإن الشواهد التي تصدر عنهم تعتبر رسمية .
- الشرط الثاني : أن يكون الموظف الذي حرر الورقة مختصًا بتحريرها له صلاحية التوثيق : ويكون الموظف كذلك إذا كان تحرير الورقة يدخل في عمله و في مكان معين ، ذلك أن كل موظف عمومي له داخل المؤسسة الذي يشتغل بها وظيفة محددة و الذي على أساسها يتم تحديد الوثائق يمكن أن يصدرها ، فالأحكام من اختصاص القضاة و محاضر الجلسات من اختصاص الكتاب ، و عقود الزواج من اختصاص العدول ، و إذا حصل أن تجرأ و حرر ورقة لاتدخل في اختصاصه فلا تكون ورقة رسمية . أما من حيث مكان تحرير الورقة فإن كل موظف له نطاق ترابي يشتغل فيه فلا يمكنه أن يحرر وثيقة خارج نطاق اختصاصه المكاني .
-الشرط الثالث : يجب أن تحرر الورقة في الشكل المحدد قانونا؛ و هذا يعني أن يتم صياغتها وفق الشكل الذي يحدده القانون حسب نوع الوثيقة و الإطار المنظم لها .
بالإضافة إلى الشروط العامة المذكورة أعلاه هناك شروط خاصة ببعض الأنواع من الوثائق لأن صفتها الرسمية لا تكتسب من صفة محررها كموظف عمومي و إنما تكتسب انطلاقًا من القانون المنظم لها، لذلك تولى المشرع تنظيمها في قوانين خاصة و أورد لها شروط خاصة ، و يتعلق الأمر هنا بتلاث أنواع من المحررات:
* النوع الأول : المحررات التي يقوم بتحريرها الموثق.
* النوع الثاني : المحررات العدلية.
* النوع الثالث : الأحكام الصادرة عن المحاكم الوطنية و الأجنبية .
و حتى تكتسب كل هذه المحررات صيغتها الرسمية لابد من أن يتم تحريرها باحترام الإجراءات ووفق الشكل أو الشروط التي يحددها القانون المنظم لها سواء تعلق الأمر بقانون رقم 32.09 المتعلق بمهنة التوثيق (النوع الأول)، أو قانون رقم 16.03 المنظم لخطة العدالة (النوع الثاني). غير أنه الأحكام الصادرة عن المحاكم الوطنية و الأجنبية حسب الفصل 418 ق ل ع تعتبر محررات رسمية ، ولا يشترط لاكتسابها الصيغة الرسمية أن تكون حائزة على قوة الشيء المقضي به بل يكفي أن تكون حائزة على حجية الأمر المقضي به بل أن حتى الأمور الإستعجالية تشمل الصفة الرسمية . و نفس الشيئ بالنسبة للأحكام الصادرة عن المحاكم الأجنبية بمعنى لا يشترط في هذه الأحكام أن تكون مذيلة بالصيغة التنفيدية .
ب- حجية الورقة الرسمية :
لقد حدد المشرع المغربي حجية الورقة الرسمية من خلال الفصلين 419 و 420 من ق.ل.ع ، و بالرجوع إلى مقتضيات هذين الفصلين يتضح أن الورقة الرسمية التي تستكمل شروطها القانونية تكون لها حجية قوية في الإثبات ولا يمكن الطعن فيها إلا بالزور، أي أن هذه الورقة الرسمية حجة بذاتها دون حاجة إلى الإقرار بها و بالتالي فهي تنقل عبئ الإثبات .
كما أنه يجب التمييز بين البيانات التي لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور و البيانات التي يمكن إثبات ما يخالفها بكل وسائل الإثبات ، فالأولى تتعلق بالوقائع و الإتفاقات التي يشهد الموظف العمومي التي حررها بحصولها في محضره أو التي قام بها في حدود مهمته و أشار إليها في الورقة ، مثل تاريخ تحرير الورقة، حضور الأطراف...فكل هذه البيانات لا يمكن دحضها إلا بسلوك مسطرة الزور طبقا لمقتضيات الفصل 419 ق.ل.ع.
أما البيانات التي يمكن إثبات ما يخالفها بكل وسائل الإثبات و هي تلك التي يدلي بها الأطراف و يدونها محرر الورقة باعتبارها واردة على لسان ذوي الشأن دون أن يكون قد تثبت منها من خلال الوثائق المثبتة لذلك فهي لا تحوز الصفة الرسمية، وبالتالي يمكن إثبات ما يخالفها عن طريق الإدلاء بدليل كتابي من جنس الدليل الكتابي المراد إثبات ما يخالفه. و في جميع الأحوال يمكن للمتعاقدين رغم صحة الورقة من حيث الشكل ، إثبات ما يدحضها بإدعاء عيوب الرضا من تدليس و إكراه.. أو من خلال إدعاء الصورية أو خطأ مادي ، فكل هذه الأمور يمكن إثباتها بواسطة الشهود و حتى بواسطة القرائن القوية المضبطة المتلائمة دون احتياج إلى القيام بدعوى الزور الفصل 419 ق. ل.ع
و بناءا على الفقرة الأولى من الفصل 419 من ق.ل.ع يتضح أن الورقة الرسمية حتى على الغير ، و المقصود بالغير هنا ، الشخص الذي لا تربطه أي علاقة بالطرفين معًا ، و لا يدخل في هذا المفهوم الخلف العام أي الورثة فهؤلاء يحلون محل موروثهم في حقوقه كما في التزاماته، فالغير المقصود هنا إذن هو الخلف الخاص و غيره.ولا يوجد فرق بين المتعاقدين و الغير في فيما يخص حجية الورقة الرسمية حيث يسري على الغير نفس ما يسري على المتعاقدين هذا ما نص عليه الفصل 419 من ق. ل. ع.
2-الورقة العرفية و حجيتها في الإثبات:
أ-مفهوم الورقة العرفية و شروطها :
لم يعرف المشرع المغربي الورقة العرفية و عرفها الفقه بأنها المحررات التي يقوم بتحريرها أحد الطرفين أو شخص من الغير يكلفونه بذلك ،و يضمنها التصرف القانوني الذي تطابقت إرادة الطرفين عليه و تذييلها بتوقيعهما ، وهي نوعان : أوراق معدة للإثبات، و أوراق غير معدة للإثبات .
- النوع الأول : الأوراق العرفية المعدة للإثبات.
وهي كما أشرنا سابقًا تلك التي يعدها الأطراف لإثبات تصرف قانوني معين من بيع أو إيجار أو هبة و غير ذلك من التصرفات القانونية ، إلا أنه و حتى تكتسب هذه الأوراق للصيغة العرفية لابد من توفرها على الشرط الوحيد لإعتبارها عرفية ، ألا و هو أن تكون موقعة من الشخص الملتزم ، ولا يقوم الطابع أو الختم مقام التوقيع أبدا طبقا لما ينص عليه الفصل426 من ق. ل.ع، كما أن التوقيع يجب أن يقع في آخر المحرر، بعد آخر كتابة ترد فيه .
وتجدر الإشارة إلى أن المشرع لم يشترط في كتابة الورقة العرفية أي شرط لا من حيث الصيغة و لا من حيث كاتبها.
- النوع الثاني : الأوراق العرفية الغير المعدة للإثبات.
هناك بعض الأنواع الخاصة من الأوراق العرفية لا تعد في الأصل لإثبات تصرف قانون معين، ولكن القانون يجعل لها حجية معينة في الإثبات، حيث يجوز الإستعانة بها كوسيلة إثبات و قد أشار المشرع المغربي إلى بعضها كدفاتر التجار و الدفاتر و الأوراق المنزلية و الرسائل والبرقيات طبقا لمقتضيات الفصل 433 و ما بعده من ق.ل.ع، و على خلاف الورقة العرفية المعدة للإثبات فإن المشرع لم يشترط من خلال الفصل428 من القانون المذكور أن تكون البرقية موقعة إذا أثبت مرسلها أنه سلم أصلها إلى مكتب البرقيات، كما ان أكثر هذه الأوراق لا يشترط فيها القانون أن يكون موقعا عليها.
ب- حجية الورقة العرفية :
يؤطر حجية الورقة العرفية الفصل 424 من قلع والذي ميز بين الورقة العرفية المعترف بها صراحة و المعتبرة قانونا في حكم المعترف بها و المقصود بهذه الأخيرة الحالة التي يستدعى الشخص للجواب عن دعوى مرفوعة ضده استنادًا إلى ورقة عرفية موقعة ، و يجيب في جوهر الدعوى دون ان ينكر صراحة خطه أو توقيعه أو يلوذ بالصمت، و بين الورقة العرفية الغير معترف بها، كما ميز بين طرفي العلاقة التعاقدية و خلفهم العام و الخاص و بين الغير و عليه، تناول حجية الورقة العرفية المعترف بها بين طرفيها و بين الغير.
و بخصوص حجية الورقة العرفية بين المتعاقدين ، إذا كانت هذه الورقة معترف بها ممن يقع التمسك بها ضده ، أو المعتبرة في حكم المعترف بها ، فإن هذه الورقة تكون لها نفس حجية الورقة الرسمية في موجهة كافة الأشخاص ولا يمكن الطعن فيها إلا بالزور .
لكن يمكن في جميع الأحوال التشبت بكون البيانات الواردة بالورقة رغم أنها معترف بها ليست حقيقية كادعاء الصورية أو التدليس أو الإكراه فكل ذلك يمكن إثباته بسائر وسائل الإثبات.
أما بالنسبة لحجية تاريخ الورقة العرفية فإنه يتميز بأحكام خاصة، فالتاريخ الوارد بها يعتبر صحيحًا في مواجهة طرفي العلاقة التعاقدية و خلفهم العام و الخاص عندما يعمل كل واحد منهم باسم مدينه طبقا لمقتضيات الفصل 425 من ق.ل.ع ، أي أنه لا يجوز لأحد المتعاقدين الإدعاء بأن التاريخ الموجود بالمحرر ليس مطابق للواقع، و على من يدعي العكس أن يثبت بكافة وسائل الإثبات مع مراعاة قاعدة أنه لا يجوز إثبات ما يخالف الكتابة إلا بالكتابة.
أما فيما يتعلق بحجية الورقة العرفية بالنسبة للغير فيقصد بالغير هنا غير المتعاقدين فهو يشمل الخلف العام و الخلف الخاص و الدائن، بينما تضيق دائرة هذا الغير في حجية تاريخ الورقة العرفية بحيث يصبح هو الدئن الذي له ضمان خاص على مال معين من مال المدين . إذن فالغير فيما يخص حجية الورقة العرفية فيطبق عليه نفس ما يطبق على المتعاقدين بمعنى أنه إذا اعترف صراحة أو ضمنا بالورقة العرفية فإن هذه الورقة تكون لها نفس حجية الورقة الرسمية ولا يمكن الطعن فيها إلا بالزور، كما يجوز له الطعن فيها بالصورية أو الإكراه أو التدليس...
أما بالنسبة لحجية تاريخ الورقة العرفية في مواجهة الغير لا تكون لها اي حجية في مواجهة هذا الغير إلا من تاريخ إثبات ذلك التاريخ، وفق مقتضيات الفصل 425 من ق.ل.ع، والمقصود بالغير هنا هو ذلك الدائن الذي يحظى بضمان خاص على مال معين في ذمة المدين.
أما بخصوص الورقة العرفية الغير معترف بها فليست لها قوة ثبوتية و يمكن الطعن فيها بمجرد إنكار التوقيع أو الخط من أحد طرفي الورقة العرفية ، وهنا ينبغي التمييز بين الورقة العرفية مصححة الإمضاء و غير مصححة الإمضاء ، فالأولى تكتسب الصيغة الرسمية بمجرد المصادقة عليها و بالتالي لا يمكن الطعن فيها إلا بالزور ، أما إذا كانت الورقة غير مصححة الإمضاء فإن السبيل الوحيد للطعن فيها هو الإنكار الصريح للخط أو التوقيع .
أما بالنسبة للغير ويقصد به في هذا السياق ، الخلف العام و الخلف الخاص ، فهؤلاء لا يكونون ملزمين بإنكار الخط أو التوقيع بل يسوغ لهم أن يقتصروا على التصريح بأنهم لا يعرفون خط أو توقيع من تلقوا الحق منه طبقا لما ذهبت اليه الفقرة الثانية من الفصل 431 من ق.ل.ع.
و مسايرة للثورة المعلوماتية التي شهدها العالم في الآونة الأخيرة و التي أفرزت عدة مستجدات على مستوى وسائل الإثبات لم تكن موجودة من قبل ، بادر المشرع المغربي إلى إرساء قواعد حديثة تستجيب للتطورات الراهنة التي تحتاجها المنظومة القانونية والقضائية،و ذلك من خلال الإعتراف بالمحررات الإلكترونية و بحجيتها و بالتالي اعتمادها كوسيلة من وسائل الإثبات، و هذا ما تم تأكيده من خلال تفعيل قانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات القانونية كآلية للتشجيع على التجارة الإلكترونية ، هذه المحررات التي جعل المشرع أمر نفاذها واكتساب حجيتها القانونية معلق على شرط واقف؛ الا وهو مصادقة الجهات المختصة عليها.
